Wanneer hoeft er niet te worden aanbesteed? Bijzondere procedures binnen de Aanbestedingswet

Binnen de Aanbestedingswet wordt uitgegaan van de aanbesteding voor het inkopen van producten, diensten of werken. Er is echter een aantal uitzonderingsprocedures binnen de wet, waardoor er bijvoorbeeld minder eisen gelden voor de aanbestedingsprocedure, er kortere termijnen gelden of dat er rechtstreeks met een leverancier kan worden onderhandeld. Op deze pagina worden de voor de universiteit relevante procedures behandeld.

Waarschuwing vooraf

De uitzonderingsprocedures moeten altijd restrictief worden opgevat, dat wil zeggen dat de reikwijdte niet mag worden opgerekt en dat de uitzonderingsprocedure niet regulier mag worden ingezet. Iedereen die de uitzonderingsprocedures gebruikt, heeft ook wat uit te leggen: er geldt een motivatieplicht voor het gebruik. Verder geldt altijd dat de gunning gemeld moet worden in het Europees publicatieblad. Door de openbaarmaking kan de beslissing om gebruik te maken van de uitzonderingsprocedure worden aangevochten. 

Kort samengevat wil dit zeggen dat het zeldzaam is dat een uitzonderingsprocedure van toepassing is. Een te enthousiast gebruik van de uitzonderingsprocedures leidt tot problemen.

A- en B-diensten

Tot 18 april 2016 geldt bij de inkoop van diensten een onderscheid tussen zg. A- en B-diensten (PDF). Voor de A-diensten geldt het volledige aanbestedingsregime, voor de B-diensten gelden slechts beperkte voorschriften. Dit onderscheid in diensten is gemaakt omdat voor de B-diensten een beperkte Europese markt wordt vermoed. De onder A genoemde diensten moeten “ruim” worden opgevat. Leidend bij de vaststelling is de Central Product Classification (CPC) codering, dat is een gestandaardiseerde lijst van omschrijvingen van producten en diensten. Ter verduidelijking is op de PDF ook de Common Procurement Vocabulary (CPV) codering, eveneens een gestandaardiseerde lijst van producten en diensten, aangegeven. Als een dienst niet met name is genoemd, valt het onder “Overige diensten”, die op de B-lijst staat.

A-diensten moeten volledig worden aanbesteed. Voor B-diensten gelden twee voorschriften: eventuele technische eisen moeten verwijzen naar neutrale normen en de gunning van de opdracht moet gemeld worden. Dat zou betekenen dat voor B-diensten geen aanbesteding hoeft te worden gehouden, maar de beginselen van behoorlijk bestuur en de universitaire regels aangaande inkoop geven aan dat er in de meeste gevallen toch concurrentiestelling moet plaatsvinden. De universitaire regels aangaande inkoop geven aan dat vanaf k€ 30 minimaal drie offertes moeten worden aangevraagd. De partijen moeten gelijk behandeld worden, waardoor je toch een soort aanbesteding krijgt. Het voordeel is wel dat de partijen die een offerte mogen indienen zelf gekozen kunnen worden (volgens objectieve criteria).

Als er sprake is van een grensoverschrijdend belang, dan zal ook aan B-diensten een passende mate van openbaarheid moet worden gegeven, dit betekent in de praktijk een openbare aanbesteding.

Vanaf 18 april 2016 treedt de nieuwe Europese richtlijn aangaande overheidsopdrachten in werking. Dat betekent dat het onderscheid tussen A- en B-diensten vervalt. Vanaf die datum zijn er slechts zogenaamde sociale en specifieke diensten. Grofweg zijn dat diensten aangaande: gezondheidszorg, onderwijs, onderwijsadministratie, uitkeringsdiensten, sociale verzekeringen, hotels en restaurants, juridische diensten, opsporing en beveiliging, postdiensten. De grote categorie “Overige diensten” die vroeger onder B-diensten viel, vervalt. Als een dienst niet genoemd is onder de sociale en specifieke diensten, dan is het volledig aanbestedingsregime van toepassing. Voor de sociale en specifieke diensten geldt een hoger drempelbedrag van € 750.000. Daarboven moet op zijn minst een vooraankondiging gedaan worden, daaronder geldt de nationale wetgeving (Aanbestedingswet 2012) en de universitaire regels.

Opdrachten voor B-diensten die aantoonbaar zijn gestart voor 18 april 2016 (bijvoorbeeld door het opsturen van een offerteaanvraag aan bedrijven) kunnen nog wel worden afgerond.

Concessiediensten

Concessiediensten zijn diensten waarbij de universiteit een recht verleend aan een bedrijf om een bepaalde zaak te exploiteren. Dat kunnen bijvoorbeeld het plaatsen van reclameborden zijn op universiteitsterrein of in -gebouwen of het recht om catering aan te bieden op een universitaire locatie. Belangrijk is dat de concessiehouder zijn diensten aanbiedt aan

derden (medewerkers, studenten en bezoekers van de universiteit) en dat niet de universiteit zelf voor het grootste gedeelte de diensten afneemt. In dat geval is het een gewone opdracht en geen concessiedienst. Belangrijk is ook dat het risico van onderneming bij de concessiehouder ligt.

Veel concessiediensten vallen buiten de Aanbestedingswet, omdat het hier om geld van derden gaat. Er zijn uitzonderingen: concessiediensten voor openbare werken en concessiediensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang. In die gevallen moeten de aanbestedingsregels uit de wet wel gevolgd worden. Bij concessieovereenkomsten die niet onder de Aanbestedingswet vallen, gelden wel de beginselen van behoorlijk bestuur, zoals gelijke behandeling en zorgvuldigheid. In de praktijk betekent dit dat er een offertetraject of aanbesteding moet worden doorlopen. Dit voorkomt ook integriteitsproblemen.

Percelenregeling

De Aanbestedingswet gaat bij de vaststelling van de waarde van de opdracht uit dat meerdere soortgelijke opdracht bij elkaar moeten worden opgeteld. Als de opdrachtwaarde boven de drempel uitkomt en de opdracht moet worden aanbesteed, dan is het toegestaan de opdracht in percelen in de markt te zetten. Zo kan je bijvoorbeeld de behoefte aan meubilair onderverdelen in de percelen kantoormeubilair, vast meubilair en bijzonder, representatief meubilair. Door het onderverdelen in percelen kan je gebruik maken van specifieke kennis en kunde op de markt: een leverancier van bijzonder, representatief meubilair hoeft immers geen goede kantoormeubilairleverancier te zijn. Bij de onderverdeling in percelen mogen kleine percelen buiten de aanbesteding gehouden worden. Deze percelen mogen per perceel niet meer bedragen dan k€ 80 en de kleine percelen samen mogen niet meer dan 20% van de totale opdracht uitmaken.

De Aanbestedingswet geldt niet voor deze kleine percelen. Hierdoor ontstaat het voordeel dat eventueel zeer specifieke kennis in de markt kan worden aangesproken, zonder dat hiervoor een hele aanbesteding moet worden opgetuigd. In de praktijk zien we echter dat deze ruimte in de percelenregeling wordt ingevuld door vele kleine aanschaffingen. De berekening van de kleine percelen wordt bovendien over de hele universiteit uitgevoerd. De kans dat er nog een kleine opdracht onder de percelenregeling kan worden geschaard is daarom gering.

Versnelde prodecure bij niet-openbare aanbestedingen

Bij een niet-openbare procedure kunnen de termijnen “om dringende redenen” verkort worden. Het gaat hier om redenen die niet aan de universiteit zelf te wijten zijn. Men kan hier denken aan de noodzakelijk spoedige vervanging van zaken na een brand of overstroming. De termijnen kunnen dan verkort worden tot twee maal tien dagen: tien dagen voor de ontvangst van verzoeken tot deelname en tien dagen voor het indienen van offertes. Normaliter zijn deze termijnen respectievelijk 30 en 35 dagen minimaal.

Onderhandelingsprocedure

De Aanbestedingswet kent twee onderhandelingsprocedures; één met voorafgaande kennisgeving en één zonder voorafgaande kennisgeving. De onderhandelingsprocedure kent nauwelijks procedurevoorschriften. Uiteraard geldt wel de verplichting de gunning achteraf te publiceren in het Europees publicatieblad. De toepassing van de onderhandelingsprocedure mag uitsluitend als er sprake is van de genoemde rechtvaardigingsgronden. De onderhandelingsprocedures staan beschreven in art. 2.30 t/m 2.37 van de Aanbestedingswet.

Geen, geen geschikte, onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen

Als er geen of geen geschikte aanbiedingen binnenkomen bij een aanbesteding, kan er worden overgegaan tot een onderhandelingsprocedure. Een te hoge prijs wil niet direct zeggen dat een aanbieding niet geschikt is. Een verdere voorwaarde voor de onderhandelingsprocedure is dat de opdracht niet wezenlijk gewijzigd mag worden.

Dwingende spoed

Bij dwingende spoed mag er een onderhandelingsprocedure worden gestart. De voorwaarde is wel dat de dwingende spoed niet te wijten mag zijn aan de universiteit en dat er geen andere procedure mogelijk is (bijvoorbeeld de versnelde aanbestedingsprocedure). In het algemeen zal hier alleen sprake van zijn in het geval van calamiteiten.

Eén leverancier beschikbaar wegens technische redenen of bescherming exclusieve rechten

Sommige zaken zijn slechts door één leverancier te leveren, bijvoorbeeld in het geval van patenten. In dat geval heeft een aanbesteding niet zoveel zin. Echter de universiteit moet wel aantonen dat de gepatenteerde zaak noodzakelijk is voor de opdracht van de universiteit. Ook dient aangetoond te worden dat slechts één leverancier deze zaak kan leveren. Als er meerdere soortgelijke zaken bestaan, naast de gepatenteerde, dan is een beroep op deze uitzonderingsgrond niet mogelijk. Het verschil in kwaliteit en functionaliteit moet dan blijken uit een aanbestedingsprocedure.

Onderzoek

Voor zaken die uitsluitend voor onderzoek en proefneming gebruikt worden en die niet in grote hoeveelheden worden vervaardigd, kan een onderhandelingsprocedure worden gebruikt. Het gaat hier om min of meer unieke zaken die in het kader van onderzoek worden gebruikt. De grens van dit artikel is niet heel duidelijk, bij een stricte interpretatie is het slechts toepasbaar voor zaken waarop onderzoek wordt gedaan en gaat het niet om zaken waarmee onderzoek wordt gedaan. In de praktijk is het onderscheid echter niet zo scherp. Belangrijk is wel dat het niet gaat om zaken die op de plank liggen.

Procedurevoorschriften Onderhandelingsprocedure

Zoals gezegd kent de onderhandelingsprocedure nauwelijks procedureregels. Wel moet een rechtvaardiging voor het gebruik van de onderhandelingsprocedure worden opgesteld en op verzoek worden verstrekt aan de Europese Commissie. De gunning van de opdracht via de onderhandelingsprocedure dient gemeld te worden in het Europese publicatieblad. Verder verdient het aanbeveling om voorafgaand aan de gunning het voornemen tot gunning te melden in het Publicatieblad, dan kan er eventueel bezwaar worden aangetekend door een partij die zich benadeeld weet. Een succesvol bezwaar voor gunning van de opdracht is minder kostbaar en geeft minder (juridische) problemen.

Inkoop buiten de Europese Unie

De Aanbestedingswet geldt alleen voor inkopen binnen de EU. Dit betekent echter niet dat er complete vrijheid is voor uitgaven gedaan in landen buiten de EU. De belangrijkste voorwaarden zijn:

  • Het universitaire beleid is wel van toepassing, hetgeen betekent dat er meerdere offertes moeten worden uitgevraagd voor inkopen boven de € 30.000.

  • In landen die aangesloten zijn bij de Plurilateral Agreement on Government Procurement (GPA) – dat zijn Armenië, Canada, Hong Kong, IJsland, Israël, Japan, Zuid-Korea, Liechtenstein, Aruba, Noorwegen, Singapore, Zwitserland, Taiwan en de Verenigde Staten – moet een aanbestedingsprocedure worden gevolgd bij opdrachten boven de aanbestedingsdrempel van € 209.000.

  • Subsidievoorwaarden kunnen aanbesteding of concurrentiestelling verplicht stellen.

  • De uitgaven moeten lokaal zijn. Als de opdracht aan Europese bedrijven wordt gegund, maar alleen wordt uitgevoerd in een land buiten de EU, kan een aanbesteding wel noodzakelijk zijn.

In hoeverre de regels toe te passen zijn, zal afhangen van het land. U kunt zich eventueel laten informeren over handelspraktijken door de Nederlandse ambassade ter plaatse.

 
Laatst Gewijzigd: 04-04-2016